不作为犯中的支配理论在逻辑上站不住脚。

接下来要考察的是两种理论意义上的形式法治论，它们提供关于法治研究活动的价值指引。[11]此类学术讨论对实务者裁判风格的影响可能极为有限，法官对遭受越法裁判指控的恐惧要甚于对遭到机械裁判指责的担忧。

我们完全可以这样说：法治意味着法律体系在内容上应当追求自由、平等、人权等价值，在形式上追求公开、稳定、清晰等价值。在法律规则与法律规则背后的正当性理由之间存在规范裂缝（normative gaps）的情形下，在遵守法律规则与做正确的事之间存在冲突的时候，[56]形式法治论仍然会坚持让法律规则作为排他性理由影响实践推理，它似乎迫使我们采用从实质内容角度上看是次优的解决方案。[13] 参见邵建东：《从形式法治到实质法治——德国法治国家的经验教训及启示》，《南京大学法律评论》2004年秋季号，第162-168页。[63] 这些新的理论框架给我们提出一些必须要思考的问题：是否存在证明法律规则是排他性理由的统一方式，抑或证明方式必然是多元的，因情况而异的？对该问题的研究在何种程度上涉及到与其他学科的交叉研究？譬如，它在何种程度上依赖于对道德性质的理解？它在何种程度上又需要涉猎政治哲学上关于实践权威的一般性探究？最为重要的是，形式法治论者必须谨记他们的理论目标：寻找公民将法律规则视为排他性理由的第二人称理由。作为裁判根据的实质法治论与形式法治论之间的分歧，确实能够造成案件结果发生戏剧性变化，决定着普通人的命运安排。

拉兹认为，虽然法治概念可能被语言习惯赋予实质价值要求方面的内涵，但基于一个概念所应当满足的那些价值与功能上的考虑，应当赋予法治概念单纯的形式方面的内涵，将自由、人权、平等等实质道德考量排除在外。（三）可能的辩护路径管窥 形式法治论的证立涉及到说明法律规则何以具有此种抵御被推翻的力量。而且，根据上述支配理论，支配应是一个纯粹事实性的描述概念。

此种支配可以说先前就确定了，因为侵害事件的来源或客体先前早已经受到控制，而且因为在由不作为行为人所控制、完全被理解为具体的社会领域之中，受唾弃的事件必须被当成其意志的杰作。作为一个能统摄义务犯与支配犯的支配概念，被这样限定，自然饱受质疑。支配地位是指行为人根据制度或规范有支配的权限，例如，父母有权支配未成年子女，而非指行为人实际控制了事件的流程。可是，到底何谓领域的性质和位置、布置有利于犯罪的实施呢？墙壁的隔音效果特别好，致使被害人的求救声只能微弱地传到外面。

其次，对经同意或者邀请进入领域之后在领域内受伤的伤者，领域支配者也没有救助义务。（参见：西田典之.日本刑法总论[M].北京：中国人民出版社，2007：93。

例如，父亲邀请无家可归的同事长期在家居住，两人都手握房间的钥匙，知道孩子的位置和家里的危险源，并且同事与孩子的关系也亲密无间。若同样将支配意志作为实际支配成立的一个条件，是否会如共犯一样，只能成立故意的不纯正不作为犯，值得进一步研究。（参见：Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ, München 2003,§32, Rn.121.） [37] 参见：Wessels, Beulke, Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil,45. Aufl.,2015,§19 Rn.1011; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil,6. Aufl., München 2008,§18, Rn.113. [38] 参见：Claus Roxin, H?chstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts, Müchen 1998, S.147-148. [39] 而如果客人在进入房屋之后，因房屋自身的危险（如掉落的瓦片）而受伤的，领域支配者也不负救助义务，具体理由在下一部分中详述。{1}726所以，从所谓的信赖中直接推导出保证人义务犯了因果颠倒的逻辑错误。

因为，谁事实上有支配，并不代表他有权支配。每一个规范性关系的存在都有其特定的任务。例如，房主看到松动的瓦片有义务及时加固。[1] 本文主题仅关涉不纯正不作为犯，为求行文简洁，有时会将不纯正不作为犯简称为不作为犯。

（参见：黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路[J].中外法学，2014（6）：1589.） [20] 典型案例：洪某驾驶出租车在大街上揽客，何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上车，说是自己撞的，要求洪某驱车前往医院救助。而当行为人所设定的原因按照行为人的预料在实害结果中顺利实现时，才存在原因支配。

因为，实际支配理论中的支配对象并非不作为时的因果流程，而是存在于因果流程之前的结果之原因。仍存在争议的是交往安全义务的具体内容。

（参见：黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路[J].中外法学,2014(6).） [5] 参见：Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ, München 2003,§32, Rn.17ff. [6] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.235. [7] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.235. [8] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.236. [9] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.294. Roxin教授亦持相同的观点，参见：Claus Roxin, H?chstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts, Müchen 1998, S.208-209. [10] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.346. [11] 因为支配意志的存在，犯罪事实支配理论要求共犯成立以故意为前提。如果径直从支配中推导义务，则无异于从权力的自由中推出义务的不自由。笔者认为，此判决不妥当。（一）领域支配者对领域内的犯罪行为没有阻止义务 张明楷教授认为，领域的支配者对发生在自己所支配的领域内的犯罪行为（例如组织卖淫的行为、强奸）具有阻止义务。与实际支配理论不同，它所支配的对象是正在发生的、导向结果的因果流程{4}94。Schünemann教授并不否认保护性支配产生自特定生活领域中的特别社会地位{3}65，但却拒绝将其纳入支配的构成要件之中，并强调支配的有无只取决于存在论上的两个条件：事实性控制与主观意愿{3}66。

（二）排他性支配理论 1.事实上的排他性支配 为了弥补作为和不作为在存在论上的差别，西田典之教授提出，具有排他性性质的支配才可以实现作为与不作为的等置。能决定行为人是否有权支配的应当是规范性关系{12}217。

因为，一般而言，一个理智正常的成年人完全可以自负其责，法秩序无需安排他人监督和控制其行为，故而，在作为犯和不作为犯中，任何人都没有义务阻止第三人实施违法的、尤其是故意的行为[26]，且这一点并不会因为处于他人的领域中就会有所改变[27]。[2] 保证人地位所实现的是行为等价（Handlungs?quivalenz）,等价性要件所实现的是行为模式的等价性,即模式等价（Modalit?ten?quivalenz）。

但是，为了使人们完成他们的义务，必须同时赋予他们一些权力{13}。就此而言，实际支配与支配地位并不相同。

[12] 参见：Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,2006, S.743. [13] 西田典之教授对先行行为这一保证人类型持怀疑的态度。一方面，房主陈玉松对于房间内的犯罪行为没有阻止义务，判决书中所谓的约束晚辈不当行为的责任也仅是道德上的义务。虽然被害人的法益依赖于保证人的保护，但被害人毕竟是独立自主的个体，保证人的支配常常存在着时间与空间上的障碍，支配的程度无法与人对自己身体的支配相提并论。所以，在结果犯中，讨论等置性问题，就是在讨论保证人地位问题。

等置性的实质标准应是作为之可罚性的物本逻辑，Schünemann教授从结果犯的结果归责中推导出这种物本逻辑正是人的控制中心（das personale Steuerungszentrum）和身体活动之间的关系（Beziehung），而这一关系的本质正是行为人对身体的完全控制[7]。与此相对，以与结果归责关系密切的支配概念为基础，从规范和实质的角度探寻作为和不作为等置可能性的支配理论则颇有市场。

然而，笔者认为，支配只可能存在于原因设定即风险制造阶段，且其存在与否和后续的风险实现阶段毫无关联。所以，从因果流程的拟制性不能径直推出保证人支配的拟制性。

可见，两种观点的分歧在于：交往安全义务的内容是否包含事后的救助义务。在宋福祥故意杀人案中，妻子李某和被告人宋福祥因生活琐事争吵，在妻子李某寻找自缢用的绳索时，宋福祥不加劝阻，致使李某于当晚在自家门框上自缢身亡，该案的一、二审法院并没有直接根据夫妻关系肯定保证人义务的存在，而是特别指出了案发地点是在家中只有夫妻二人这样特定的环境中，在此基础上救助义务方被肯定[14]。

[31] 这得到了理论界和实务界的普遍承认。因此，支配只存在于不作为之前，而非不作为之时。（参见：Andrew Ashworth. Positive Obligations in Criminal Law[M]. Hart Publishing Ltd,2013:52.） [18] 具体案情，参见：岳耀勇.见死不救罪责难逃——金华首例不作为故意杀人案终审判决[N].检察日报，2000-05-09（1）. [19] 再如，行为人不小心将他人关在图书馆（原因支配），其手上有钥匙，能够轻易地打开门锁，但却不为该行为，导致了他被关一天一夜，黎宏教授据此认为存在原因支配，行为人应当成立不作为的非法拘禁。在陈某某故意伤害案[50]中，如果我们将交往安全义务考虑进来，该案会有不同的结论。

但是，实际支配绝不是单纯地从规范性要素中导出的，毋宁说特别的社会地位是被他视为有关犯罪的违法性前提，然后在该违法性前提之下根据支配标准确定正犯范围{3}。（三）领域支配 部分学者认为，因果流程的发生领域也会影响保证人地位的成立。

许玉秀教授指出，在不作为犯中，这种支配流程是透过‘如果干预，则几乎可以完全确定能排除侵害这个最大概然性公式拟制出来的，这种所谓基于保证人地位的支配，无论如何都是一种拟制的支配，而不是实际的支配。[17] 英美刑法中对保护义务的主动承担的法理解读，也存在相似观点。

交往安全义务 一般而言，不纯正不作为犯[1]，就其存在论结构而言是不作为犯,在规范论上却是作为犯。总而言之，实际支配理论、排他性支配理论和领域支配中的支配都只是一种支配可能性，并未达到作为犯实际的或者事实的的支配程度。